ASPECTOS LEGALES

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Ancianidad.


Se denomina “anciano” al individuo que, en un proceso de inevitable envejecimiento físico, presenta manifestaciones corporales de cierto desgaste biológico. En realidad, la vejez no es simplemente un proceso físico sino un estado mental. Sin embargo para muchos, “anciano” es quien ha llegado a determinada edad cronológica, siendo éste un concepto cultural y variable según las épocas.

Existen hoy muchas expresiones que pretenden denominar de forma alternativa al anciano, buscando un vocablo que identifique esta etapa de la vida, sin descalificarla; al punto que se utilizan distintas denominaciones: tercera edad, cuarta edad, personas “más” mayores o “muy” mayores, personas de edad avanzada, viejos, etc.

La cuestión de la ancianidad ha sido mirada de diferente manera a lo largo de la historia. Antiguamente, los ancianos eran considerados seres especialmente calificados e identificados como “sabios” o “expertos”, gozaban del respeto y admiración de sus familiares y otros miembros de la comunidad, y eran los verdaderos “referentes” sociales.

En la actualidad, el tema de la ancianidad presenta dos visiones distintas. Por una parte, se dice que la ancianidad no es un problema en sí mismo, sino todo lo contrario; pues la vejez es la mayor conquista de la sociedad industrializada y del mundo moderno, y es algo por lo que todos los seres humanos se esfuerzan: “vivir más y vivir mejor”. Se sostiene que, ante el progresivo aumento poblacional de las personas mayores de 70 años, el tema de la longevidad resulta ahora un fenómeno nuevo y revolucionario; tanto que, por ello, las Naciones Unidas consideran a ésta como una verdadera “Revolución Silenciosa”.

Pero desde otro punto de vista, algunos sostienen que la vejez plantea problemas asociados a la enfermedad, la depresión, a la sensación de “inutilidad”, y a la marginación.

En realidad, la situación que viven actualmente las personas más mayores no está relacionada exclusivamente con la edad sino especialmente con la discriminación estructural que aquéllas padecen: económica, social, cultural, familiar. Los ancianos son, por lo general, victimas frecuentes de diversas formas de violencia económica, psíquica, física y sexual. Y ello se debe, en términos generales, a las escasas posibilidades de defensa efectiva; aumentando con ello, la crisis de la vejez. Por ello, no son pocas las voces que advierten la ubicación que la comunidad en general está dando a las personas mayores, convirtiéndolas en los “nuevos débiles” o desfavorecidos sociales

Esa debilidad a la que quedan expuestas, debe ser evitada y reparada mediante mecanismos que procuren su fortalecimiento y tutela. De ahí que el derecho tenga una especial preocupación por las personas y bienes de los ancianos para garantizar el respeto y promoción de los derechos personales y patrimoniales de los adultos mayores; y dedique importantes esfuerzos para resaltar el conjunto de las obligaciones y responsabilidades que nos caben como ciudadanos.

Desde sus orígenes y primeras enmiendas (1853-1860), nuestra Constitución nacional contiene normas genéricas que favorecen el respeto y garantía de los derechos de todas las personas por igual, y que resultan aplicables a las cuestiones relacionadas con la ancianidad (por ej., arts. 16, 33., etc.).

Sin embargo, fue la reforma constitucional de 1949, la que puso un especial énfasis en el tratamiento expreso de las cuestiones referidas al tema, con una enumeración muy ilustrativa sobre los “derechos de la ancianidad” (art. 37, apartado III): derechos a la asistencia; a la vivienda; a la alimentación; al vestido; al cuidado de la salud física; al cuidado de la salud moral; al esparcimiento; al trabajo; a la tranquilidad; al respeto y consideración de sus semejantes. Pero lo destacable de esa reforma, fue que no legisló parcialmente contemplando sólo algunos aspectos particulares -como, por ejemplo, el previsional-; sino que lo hizo legislando sobre todos los aspectos importantes de la vida, pues consideró al anciano en su conjunto, como un todo, por su sola condición de ser humano integral.

Lamentablemente, esa conquista general obtenida en 1949 con relación a la ancianidad, se perdió con la reforma constitucional de 1957. Ello, porque el gobierno nacional entrante, decidió derogar la reforma de 1949 y reimplantar la Constitución tradicional; eliminando así varias normas de avanzada para el derecho constitucional - en particular y con relación al tema que tratamos, aquel art. 37 apartado III, referido a los ancianos-. Sin embargo, cabe reconocer que la pérdida no fue total, ya que el gobierno de 1957 dispuso que una de aquellas conquistas logradas en 1947 se agregara a los textos originales de la Constitución: y desde entonces se identifica como artículo “14 bis”, cuyo tercer párrafo incluye ciertos derechos vinculados a los adultos mayores, aunque referidos a la cuestión previsional.

La última reforma nacional de 1994 incorpora a la Constitución importantes avances relacionados con los derechos humanos y, en particular, respecto de los ancianos; aportando aires nuevos mediante la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos, a los cuales adjudica jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Muchas de las normas de tales tratados internacionales están ligadas a la protección de los derechos y garantías de las personas mayores. ( por ejemplo: Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1, 2.1, 7, 22 y 25.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 9, 11.1 y 12.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. II, XVI y XXX; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.1 y 24).

A su vez, la Constitución reformada en 1994 también contiene una norma fundamental que exige al Estado – y a cada uno de los ciudadanos que somos parte de éste – la ejecución de medidas de “acción positiva” que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución nacional y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos respecto de los niños, mujeres, discapacitados y ancianos. Con esto, nuestra Carta Magna pretende una consideración especial respecto de las personas que pertenecen a las franjas más vulnerables de la sociedad, a fin de lograr por todos los medios necesarios, una protección más favorable a ellos. Aunque esta norma es genérica y no tan descriptiva como la que figuraba en la reforma de 1949, hay que reconocer que con relación al tema de ancianidad, se ha logrado un importante avance.

La Provincia de Buenos Aires tiene incorporada en su Constitución reformada en 1994, una norma de protección especial a las personas que integran las franjas mas vulnerables de la sociedad (art. 36); y entre ellas, incluye a los ancianos. Para todas las personas vulnerables protegidas especialmente, dice en general: “La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”; reconociendo distintos derechos sociales. Para las personas mayores en particular, luego dice: “...De la tercera edad. Todas las personas de la tercera edad tienen derecho a la protección integral por parte de su familia. La Provincia promoverá políticas asistenciales y de revalorización de su rol activo”.

También la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene normas generales y especificas sobre ancianidad en su Constitución sancionada en 1996; por ejemplo, los arts. 11, 21 inc. 6, 41, 80 y 104. Se procura con ello, proteger los derechos a la no discriminación e igualdad de oportunidades; a la atención de la salud de las personas mayores con una asistencia particularizada; velar por su integración, por la atención de sus necesidades específicas que eleven su calidad de vida, y el apoyo al grupo familiar; promover alternativas a la institucionalización, etc. Muchas otras constituciones provinciales contienes normas genéricas y especificas que pretenden el respeto y garantía de los derechos de las personas mayores y se ubican e la misma sintonía que las normas constitucionales arriba mencionadas. También muchas son las leyes nacionales, provinciales y municipales que intentan regular diferentes aspectos de la vida y bienes de los ancianos, aunque de manera parcializada.

Sin embargo, no basta sólo con legislar, pues si no hay una conciencia colectiva con relación a las cuestiones relativas a la ancianidad, y una verdadera garantía que asegure el ejercicio pleno y efectivo de los derechos de las personas más mayores, las normas generales y particulares se convierten en “letra muerta” de la ley.

Es importante cultivar el espíritu solidario de todos nosotros como seres humanos, procurando mantener una conciencia cívica que posibilite la verdadera inclusión de las personas más mayores, y la dignificación del sentido de sus vidas. Es necesario desalentar las ideas facilistas, aún muy presentes en algunos sectores sociales, que pretenden solucionar muchos de los problemas derivados de la vejez, mediante la separación del anciano de su grupo familiar o grupo de pertenencia, aumentando las internaciones geriátricas evitables y las exclusiones; por el contrario, es necesario reforzar la idea de gran “valía” de quienes -para otras culturas- siguen siendo los “sabios”, los “expertos”, los “grandes consejeros” de la vida.

Hemos logrado importantes avances en la defensa de los derechos e intereses de personas pertenecientes a otras franjas sociales igualmente vulnerables: niños, mujeres, personas con discapacidad, etc. Pero todavía faltan mayores esfuerzos y dedicación para instalar socialmente el gran debate sobre la protección y dignidad que reclaman los derechos e intereses de las personas más mayores. Así como en distintas etapas la comunidad internacional ha trabajado intensamente para lograr la aprobación y firma de tratados internacionales sobre problemáticas específicas de otras personas vulnerables – por ejemplo, Convención sobre los Derechos del Niño; Tratado de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, etc.- hoy urge no sólo continuar el trabajo internacional hacia la sanción de una Convención sobre Ancianidad, sino redoblar los esfuerzos tanto para evitar la injusta postergación social y personal que sufren los ancianos, como para favorecer mediante hechos concretos la dignidad de las personas más mayores; promocionando y protegiendo de “manera efectiva” todos los aspectos de sus vidas, y el ejercicio pleno y prioritario de sus derechos e intereses.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.

Violencia Familiar.


Esta se da, cuando alguno o varios miembros de una familia, resultan víctimas de la violencia provocada por otro familiar. La violencia puede consistir en lesiones, maltrato físico o psíquico, amenazas o agresiones, etc. El grupo familiar que resulta víctima de violencia puede estar integrado de diversas maneras: por parejas casadas, o concubinos; por adultos, niños, jóvenes, ancianos. También pueden ser considerados como si fueran familiares a los efectos de hacer valer las normas sobre violencia domestica, las personas que resulten victimas de malos tratos por parte de ex-cónyuges, ex-parejas o ex-novios.

Cualquier persona víctima de violencia por parte de alguno de sus familiares, puede solicitar la ayuda necesaria para solucionar tal problema. Este suele ser uno de los conflictos más serios y dolorosos que vive nuestra sociedad, y merece la mayor atención y solidaridad por parte de la comunidad.

Por lo general, los episodios de violencia familiar suceden en la más estricta intimidad. Comúnmente, se viven en silencio; se callan o se ocultan por vergüenza o por miedo; y, en ocasiones, genera en las víctimas un sentimiento de culpa ante la posibilidad que la denuncia de la conducta violenta del familiar – victimario - le ocasiones a éste el despedido del trabajo, o la condena social, o la cárcel. Es frecuente también, que las víctimas de violencia familiar intenten superar privadamente con el victimario estas cuestiones tan críticas, en la esperanza de solucionar íntimamente las causas que dan origen a la violencia. Finalmente, cuando advierten que no pueden contener la violencia o ésta pone en serio riesgo la vida e integridad de alguno o varios miembros del grupo familiar, se animan a realizar la denuncia.

En numerosas ocasiones, las personas que reciben las denuncias se ven sorprendidas ante el relato de la victima denunciante, pues ésta suele contar a la vez numerosos episodios vividos con anterioridad y que nunca antes había denunciado. Lamentablemente, por no tener pruebas o por temor a que su relato no resulte “creíble”, muchas víctimas se guardan esas verdades por largo tiempo hasta que alguna huella les permite demostrar su angustiante realidad. Por ello, es importante que nuestra sociedad tome conciencia de la importancia de la denuncia, teniendo en cuenta que cualquier episodio de violencia debe ser tomado en serio, haya o no pruebas para demostrarlo. Si no se brinda una oportuna contención a la víctima, quizás en el futuro no logre el valor para denunciar sus sufrimientos e impedir la continuidad de los malos tratos; pues muchas veces los agresores logran con sus víctimas, aniquilarles su autoestima, sus fuerzas o, lo que es aun peor, su vida.

La violencia familiar está tratada de diversas maneras en las leyes. La Nación y las provincias argentinas tienen leyes especiales que tratan estas cuestiones. Con algunas variantes según la realidad de cada localidad, todas esas leyes procuran dar soluciones legales a este tema tan serio e importante. La denuncia debe hacerse en forma verbal o escrita ante la justicia o ante la policía más cercana al domicilio de la víctima. No debe preocuparse el denunciante si ha concurrido a una oficina incorrecta para formular su primera denuncia; pues seguramente allí sabrán derivarlo al lugar indicado para la recepción de este tipo de casos.

Debemos recordar que lo importante es la denuncia, para que se verifiquen las lesiones físicas si las hay, y comience la labor preventiva de las autoridades públicas lo antes posible para evitar mayores peligros. Cualquier ciudadano puede también denunciar hechos de violencia que lleguen a su conocimiento: los vecinos, docentes, funcionarios públicos, profesionales de la salud, asistentes sociales, etc., que conozcan alguna situación de violencia familiar de la que alguna o algunas personas resultan víctimas, están habilitados para peticionar la inmediata ayuda policial y judicial.

En las localidades donde hay tribunales de familia que cuentan con médicos, psicólogos y asistentes sociales dentro de ese lugar de trabajo, la atención de los casos de violencia resulta mucho mas adecuada que la que se brinda en otro tipo de juzgados donde se atienden temas de familia y que no cuentan con un equipo interdisciplinario de profesionales, porque en este ultimo caso habrá que realizar derivaciones a otras instituciones para completar los informes psicológicos, sociales y de salud, derivaciones que generan complicaciones funcionales y demoras que dificultan la rápida adopción de medidas urgentes que permitan la prevención y protección de las victimas, y un mejor diagnóstico del cuadro familiar.

Entre las medidas urgentes y preventivas que el juez puede adoptar, podemos señalar las siguientes:

- Exclusión del hogar del violento: el juez podrá ordenar la exclusión del hogar, a quien resulta ser al autor de la violencia; ello, para evitar que el victimario siga poniendo en peligro al grupo familiar.

- Reintegro de la víctima al hogar: una o más víctimas de violencia que han debido abandonar su hogar para evitar mayores riesgos a su salud, vida e integridad, pueden solicitar al juez que sean reintegrados a su vivienda, previa exclusión del violento.

- Prohibición de acercamiento a la víctima y de acceso a la vivienda o al trabajo o a la escuela: también el juez puede dar la orden de restricción de acercamiento, para impedir que el violento se acerque a la víctima, a la casa, al lugar de trabajo o a la escuela de ésta.

- Alimentos, régimen de visitas y tenencia de hijos: como medidas provisorias hasta que se resuelva definitivamente la cuestión, también el juez podrá fijar una cuota de alimentos para el grupo familiar, a cargo del victimario; podrá establecer la forma de contacto del violento con sus hijos, que puede ser hecha como “régimen de visitas asistido” con la presencia de alguna persona responsable que nombre el juez para garantizar la seguridad de los niños, si esto fuera necesario; y establecer quién tendrá la tenencia o guarda de los hijos.

- Audiencia de conciliación: el juez oirá a los miembros del grupo familiar en crisis, procurando mediar en el conflicto, y podrá disponer que realicen tratamiento médico o psicólogico para lograr la superación del problema.

- Derivación del caso a la justicia penal, cuando la violencia haya ocasionado daños físicos en alguno o varios miembros del grupo familiar, para que se sancione al agresor con las penalidades que prevé el Código Penal, de acuerdo al tipo de delito que haya cometido.

Por último, conviene tener presente que la violencia es un problema de “todas y todos”; que en todas las franjas y niveles sociales existen victimas de violencia domestica; y que la ley prevé mecanismos tanto para impedirla, como para asistir a víctimas y victimarios con medidas adecuadas que permitan solucionar los conflictos de esta clase.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.

Curatela para personas con discapacidad mental.


El derecho de familia, como conjunto de normas que regulan nuestras relaciones en familia, ha mostrado preocupación constante por el tema de la discapacidad mental. Por eso, regula una figura legal denominada “curatela”, que tiene por fin la protección de las personas con capacidades diferentes.

Así como “la tutela” es la figura legal de protección para los menores de edad, “la curatela” está destinada a la protección de las personas mayores de edad que tienen dificultades para manejarse solas por tener alguna discapacidad salud mental.

Importancia de esta figura legal de protección.

La curatela tiene por fin la protección de la “persona” y de los “bienes” de quien sufra una “disfuncionalidad mental”; y se lleva a cabo a través de la designación de un “curador” , quien asistirá a dicha persona en el ejercicio de sus derechos. Para ello, se requiere llevar adelante un juicio especial donde se demuestre de manera fehaciente que la persona necesita ciertamente aquella protección, por tener una dolencia mental – sea de carácter temporario o permanente-, que hace necesario disponer esa ayuda jurídica y social. En ese juicio se debe demostrar con certificados médicos, que la persona a ser asistida tiene serios riesgos de no poder administrar sus actos sin ayuda; y persigue el propósito de evitar que otros seres inexpertos o – lo que es peor- “malintencionados”, le ocasionen graves perjuicios por no comprender plenamente la envergadura de sus acciones.

En dicho juicio, luego de una importante y reservada producción de pruebas médicas, psicológico-psiquiátricas y sociales, el Juez tendrá que considerar y declarar en su sentencia: 1) que es necesario proteger a la persona por tratarse de alguien que tiene capacidades diferentes y necesidades propias que requieren particular amparo; y que los actos de ésta deben ser calificados legalmente de manera especial, para que no resulte calificada como “responsable o culpable” de hacer o no hacer alguna cosa, cuya importancia quizás no pudo comprender en su totalidad; y 2) que, por tal motivo, se le designa un “curador” para que lo asista y ampare en los actos personales o patrimoniales que así lo requieran, según el caso.

La importancia particular, social y jurídica de la “curatela” consiste en la ayuda particular a la persona asistida; no para excluirla o anularla, sino para garantizar una actuación conjunta con ésta -cuando sea necesario-, y permitir que logre mayor autonomía en los demás aspectos de la vida personal y material que no requieran asistencia directa.

Personas que pueden ejercer el cargo de curador.

Para el logro de tales objetivos, el Juez designa al “curador”, quien debe cumplir con la función de asistir a la persona protegida, representarla legalmente en determinados actos, garantizar su atención, procurar su reinserción social y rehabilitación, y cuidar de sus bienes.

La ley prevé que el Juez llame para el cargo de curador a los parientes más cercanos de la persona a proteger. Por lo general, la madre, el padre, el cónyuge, o hermanos mayores de edad. Pero si no los tuviera, o si éstos no fueran aptos para ejercer tales funciones, el Juez podrá designar a una persona no vinculada familiarmente al asistido, para que cumpla con aquella misión.

Aunque la ley dice que el cargo de curador es “unipersonal”, en algunos casos los Jueces admiten que sea ejercido “de a dos”; por ejemplo, por la madre y el padre conjuntamente –como lo hacían con la patria potestad, cuando su hija o hijo era menor de edad-; o por abuelos, o hermanos, o hijos mayores de edad, en ejercicio compartido de la “curatela”.

En todos los casos, el o los curadores son responsables del cumplimiento estricto de sus funciones, y son vigilados judicialmente por el Asesor de Incapaces y por el Juez que interviene en la causa.

Clases de curatela.

Existen tres clases diferentes de curatela, dos de carácter general y una especial.

Cuando la persona con discapacidad mental tiene una disfuncionalidad muy severa y no puede cuidarse sola ni proteger autónomamente su patrimonio, el juicio se orientará hacia la declaración de “insania” de la persona afectada en su salud mental ; y el tipo de curatela requerirá que la función del curador consista en “representar legalmente” y asistir en numerosos aspectos a la persona protegida (por ejemplo, administración de sus bienes, firma de documentación, autorizaciones para actos importantes de su vida, etc). De este modo, se evita que la persona declarada incapaz sea responsabilizada penal o civilmente, por los actos inconvenientes que hubiera realizado sin plena conciencia.

En cambio, si la disfunción mental es moderada o de mediana complejidad y la persona comprende en alguna medida el valor de sus actos y puede desarrollarlos con cierta autonomía, el juicio se orientará hacia la declaración de “inhabilitación”; y el curador cumplirá un rol algo distinto, pues no representará totalmente a su protegido sino que lo “asistirá” legal y personalmente actuando “en conjunto” con éste, vigilando los actos que realiza su asistido. Para aclararlo con un ejemplo sencillo del deporte automovilístico, la persona asistida desempeñará el rol de “piloto” de su propia vida, y el curador será solamente su “copiloto”; o sea, quien conduce es aquél, y el curador se ocupa de leer los mapas y decir qué curvas o peligros hay que evitar.

A estos dos tipos, se agrega un tercero denominado “curatela especial”, que está destinada a brindar seguridades a la persona asistida cuando existen intereses cruzados o contrapuestos entre ésta y su curador general. El caso es similar a lo ya escrito oportunamente cuando abordamos el tema de “tutela para menores de edad”, y por ello reiteramos algunos comentarios. La “curatela especial”, permite que el o los curadores generales sigan ejerciendo sus cargos, salvo en los temas puntuales donde haya conflicto de intereses con su asistido; o sea, el “curador especial” solamente desempeñará un rol específico y determinado para la defensa de algunos derechos o negocios particulares de la persona protegida donde se presentan los intereses contrapuestos; por ejemplo, cuando el curador general y su asistido comparten una herencia o determinados bienes y negocios entre sí, y los derechos e intereses de los cuidadores se mezclan con los de la persona protegida; o esta última tiene que reclamar judicialmente alimentos a los parientes que se desempeñan como sus curadores generales; etc.

En todos los casos, es importante que la sentencia por la cual se declara la “inhabilitación” o la “insania” y se designa el o los curadores que habrán de ejercer esa función de asistencia, describa – en la medida de lo posible- los actos que la persona protegida puede realizar por sí sola, y los que debe realizar con su curador para que tengan valor y no ocasionen responsabilidades injustas.

Trabajar para la integración.

A pesar de la finalidad protectora de la figura legal de la curatela, muchos familiares de personas con discapacidad mental dudan sobre la importancia de aquélla y no la gestionan judicialmente para evitar posibles discriminaciones. Por ello, es importante que todos nos esforcemos cada día más para eliminar toda forma de discriminación, procurando una mayor integración social y familiar de las personas con discapacidad mental, quienes necesitan de nuestra comprensión y solidaridad para desarrollar su vida en dignidad. Es decisivo que doblemos nuestros esfuerzos para apoyar al grupo familiar y a la persona que sufre tales dolencias. Debemos comprender que la finalidad de la ley es siempre “proteger”, “facilitar”, “favorecer”; nunca, recortar o anular los derechos de la persona amparada, que es considerada “sujeto de derecho”. Precisamente, lo que persigue la ley es que se le permita una vida lo más plena posible, en un marco de integración con los demás miembros de la comunidad; pero sin que ello le genere riesgos sino todo lo contrario, que pueda gozar de una convivencia familiar y social en donde se garantice el respeto y el amparo hacia su persona.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.
Tutela para los menores de edad.

En el derecho de familia se llama “tutela” a la forma clásica de protección de los menores de edad, cuyos padres no pueden ejercer la patria potestad respecto de ellos. Desde siempre, se ha identificado a la figura del “tutor” como aquella persona que vela por la protección, formación y cuidado de niños y adolescentes que no tienen a sus padres aptos para desempeñar ese rol. En realidad, se llama “tutor” a una persona a quien el Juez designa para ocupar el lugar de asistente y representante legal de un menor de edad; cuando la madre y el padre de éste no pueden ejercer tales funciones.

Desde luego, que uno sólo de los padres no pueda ejercer sus deberes y derechos sobre el hijo, no implica la necesidad de nombrar tutor alguno, mientras el otro pueda seguir cumpliendo con sus obligaciones. Pero en algunos casos, tal imposibilidad puede alcanzar a los dos padres; entonces, hay que recurrir a esta valiosa herramienta legal de protección.

Causales o razones que justifican la tutela

Los casos más típicos que justifican el nombramiento de tutor son:

a) la muerte de ambos padres;

b) la sanción judicial de privación o pérdida de la patria potestad por hechos gravísimos cometidos por los progenitores en contra de sus hijos;

c) la suspensión provisoria del ejercicio de la patria potestad a los padres: por su ausencia; enfermedad mental; condena penal que acarree prisión por más de tres años; por entregar a sus hijos a un establecimiento de protección de menores y desentenderse de ellos, etc.

Personas llamadas a desempeñarse como tutores

En los casos señalados, la ley establece un mecanismo natural de protección de los niños que sufren alguna de aquellas circunstancias. El Juez llama a ocupar el cargo de tutor, en primer lugar, a los parientes más cercanos; quienes probablemente estén unidos al niño o adolescente por lazos de afecto y proximidad de trato: abuelos; tíos; hermanos o medio-hermanos ya emancipados.

Para la designación de tutor no hay preferencias de género: la persona elegida puede ser mujer o varón. Tampoco tienen preferencias los parientes por rama materna o paterna. Lo único que el Juez considerará valioso es la capacidad e “idoneidad” de la persona elegida para desempeñar mejor el cargo.

Los padres pueden también elegir en vida quién podría desempeñar muy bien ese rol en el futuro, en caso de ocurrirles algo a ellos. Pueden dejar expresado en una escritura pública muy sencilla –que funciona como testamento- el nombre de la persona o sus sustitutos que deberían ser convocados a tal fin por el Juez. Esta, que no es una costumbre demasiado practicada por los argentinos, es una medida muy buena de carácter preventivo; porque los padres son quienes mejor conocen a la persona o personas que se ocuparán bien de sus hijos (padrinos, parientes más lejanos pero más unidos en el afecto, amigos entrañables, etc.).

Si los padres nada hubieran expresado, y ninguno de los parientes resultara apto para el desempeño de tal función, el Juez podrá elegir a una persona distinta que esté capacitada para llevar a cabo ese cometido.

La ley dice que el cargo de tutor debe ser ejercido por una sola persona. Sin embargo, en opinión de la autora, esta tutela puede ser ejercida por dos personas a la vez en circunstancias especiales; por ejemplo, por los abuelos del menor, cuando el Juez lo considere más beneficioso.

Derechos y obligaciones del tutor

La primera obligación que tiene el tutor, ni bien acepta el cargo, es confeccionar un inventario de los bienes que tenga su asistido, para rendir cuentas periódicamente sobre la administración de aquéllos. En todos los casos, el Defensor o Asesor de Incapaces velará por el mejor desempeño de aquellas tareas.

El tutor será, a partir de su juramento, el asistente y representante legal del niño o adolescente a su cargo. Está obligado a protegerlo, formarlo y cuidarlo, y a procurar el máximo amparo sobre la persona y bienes de éste; pudiendo ser removido o sancionado si no cumple con tales deberes; también puede percibir honorarios, si al llegar a la mayoría de edad el asistido, los bienes de éste alcanzan para retribuir aquellas funciones del tutor.

Si el niño o adolescente tutelado no tiene bienes o no son suficientes para que produzcan rentas para su alimentación y educación, el tutor puede reclamar judicialmente a los parientes obligados legalmente, para que éstos le brinden alimentos a su asistido.

En algunos casos, el Juez puede decidir que el niño o adolescente quede en “guarda” a cargo de alguna persona, y bajo la tutela de otra distinta; por ejemplo, que conviva con un pariente o amigo cercano de su familia, y que tenga un tutor que no habita junto a él. En esos casos, el juez podrá tomar la decisión de dividir la guarda y la tutela fundado en razones especiales que justifican tal medida.

Tutela especial

En otros casos, el tutor puede ser llamado a ejercer esta función a pesar de tener el niño o joven, padres en ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. Esta figura, es conocida como “tutela especial”, porque los progenitores del niño siguen siendo los representantes legales “generales”, mientras que el “tutor especial” solamente desempeñará un rol específico y determinado para la defensa de algunos derechos o negocios especiales de los niños y adolescentes.

Esta necesidad de nombrar a un “tutor especial” como persona distinta de los padres se da, cuando padres e hijos tienen intereses contrapuestos entre sí; por ejemplo, comparten una herencia o determinados bienes y negocios con los menores de edad, y los derechos e intereses de los adultos se mezclan con los de sus hijos; o los hijos tienen que reclamar judicialmente alimentos a sus padres; etc.

Para subsanar estos casos puntuales de intereses cruzados entre los menores de edad y sus padres, se nombra a un “tutor especial” para que represente y asista al menor –de manera cristalina y diferenciada- en la cuestión puntual en la que pueden entrar en conflicto sus intereses con los de sus los padres; pero los progenitores conservan el ejercicio de la patria potestad en las demás cuestiones referidas a la vida de sus hijos. Resueltas las razones de interferencia, los padres recuperan su representación “plena”, y el “tutor especial” cesa en su función.

El conflicto entre padres e hijos, que permite la designación de un “tutor especial” para estos últimos, puede también presentarse ante intereses contrapuestos entre un “tutor general” designado por el Juez y el menor asistido por dicho tutor; en ese caso, también podrá designar el Juez a un “tutor especial” que represente al menor en la cuestión puntual; sin que por ello, el “tutor general” se vea impedido de mantener la representación del menor en el resto de las asuntos de su competencia.

Tanto la tutela en general, como la guarda, el abrigo u otros sistemas de protección de la niñez y adolescencia, están destinados a posibilitar la máxima defensa de los derechos e intereses de los menores de edad. Por ello, es importante conocerlas, y hacer saber a las autoridades públicas los casos en que sea necesario recurrir a estas herramientas legales, para velar con prontitud por el bienestar de tales niños y jóvenes.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.

La adopción.

La adopción es la figura legal que permite crear un parentesco entre personas que no tienen lazos de sangre, pero que llegan a ser padres e hijos, como si lo hubieran sido por razones biológicas. Ello ocurre cuando una sentencia judicial establece una “filiación adoptiva” entre el adoptado y la persona o personas adoptantes.

La adopción pretende buscar soluciones adecuadas para atender a la niñez desamparada o huérfana; y con matices diferentes, cada país ha ido legislando esta figura que hoy conocemos y aceptamos tan naturalmente.

La finalidad de la adopción es otorgar una familia a los niños que carecen de ella –ya sea por orfandad, por abandono de sus padres, o por vivir una situación de grave riesgo-; e integrar a tales niños a sus padres adoptivos, formando con éstos una familia que los contenga en el afecto.

Requisitos para la adopción

En nuestro país, la ley señala que pueden ser adoptados los menores de edad; pero se permite excepcionalmente la adopción de mayores de edad, cuando una persona desee adoptar al hijo de su cónyuge; o cuando el adoptado fue tratado siempre como si fuera hijo propio, y llegó a la mayoría de edad sin lograrse su adopción, y ahora desea ser adoptado legalmente; caso en que se permite tramitar tardíamente la adopción.

La legislación argentina prevé que pueden adoptar aquellos matrimonios con más de tres años de casados, o menos de ese tiempo si prueban que no pueden tener hijos; también pueden hacerlo, personas solas que tengan más de treinta años de edad.

Para adoptar dos personas juntas simultáneamente, deben estar casadas entre sí; o sea, no podrán hacerlo los dos convivientes a la vez, hasta que contraigan matrimonio. En este caso, sólo uno de los integrantes de la pareja podrá ser el adoptante, y el otro podría serlo después cuando se case con el que resultó adoptante. Aunque la ley está redactada de manera estricta en este punto, algunos Jueces han dictado sentencias admitiendo adopciones por parejas que no han contraído matrimonio civil, en casos muy puntuales y excepcionales.

Además, se exige que el hijo adoptado tenga dieciocho años de diferencia con respecto a la edad de sus adoptantes; o sea, que haya una diferencia generacional entre adoptado y adoptantes de, al menos, dieciocho años. También en este punto, los Jueces han aceptado algunas excepciones a esta regla en casos que pudieron justificarse en beneficio del hijo adoptado.

La ley actual prohíbe que un niño sea entregado a los futuros padres adoptantes mediante un acta confeccionada por escribano público, como sucedía antes de la reforma. La entrega sólo será válida si se realiza con intervención judicial. La razón de tal medida obedece a la necesidad de verificar que la decisión de la madre biológica –y si lo tiene, del padre que lo reconoció- ha sido tomada libremente; que la entrega no se ha efectuado por dinero; y que no existen dudas sobre eventuales reclamos de la familia de origen, ya que esto ultimo resultaría sumamente traumático para todos.

Trámite judicial

La labor judicial consiste, primero, en comprobar si la familia biológica del niño puede ofrecer otras alternativas para que permitan contenerlo sin necesidad de recurrir a la adopción; para concluir luego, si corresponde, que la mejor opción es, precisamente, su adopción.

Así, se iniciará la primera etapa del proceso judicial, con la entrega del niño en “guarda con fines de adopción” a sus futuros padres adoptivos, guarda que deberá durar un período no menor de seis meses.

Esa guarda es vital para la adaptación del niño a su futura familia adoptiva. En ese lapso, el Juez evaluará si la vida en común evoluciona favorablemente. Recién vencido aquel plazo, podrá iniciarse el juicio de adopción propiamente dicho, mediante el pedido expreso de los padres adoptantes.

Clases de adopción

Nuestra ley regula dos tipos de adopciones: “plena” y “simple”. La adopción “plena” hace concluir el vínculo legal del niño con su familia de origen (familia biológica) y establece el parentesco del adoptado con sus adoptantes y con todos los familiares de estos últimos; con lo cual, el menor adoptado se integra con la familia adoptante y toda la parentela de ésta (abuelos, tíos, hermanos, etc.) como cualquier otro caso de hijo biológico. Además, una vez obtenida la adopción plena no es posible revocarla. En cambio, la adopción “simple” no suprime el parentesco con la familia de sangre –salvo la patria potestad, que pasa a los padres adoptantes-, y el niño establece vínculos con sus padres adoptivos pero no pierde su filiación anterior; más bien, suma familias. Este tipo de adopción lo decide únicamente el Juez, de acuerdo con las especiales circunstancias del caso; por lo general, cuando hay lazos de parentesco con familiares biológicos que justifican ser mantenidos en “beneficio del adoptado”: por ejemplo, cuando el niño tiene otros hermanos con quienes resulta favorable sostener sus vínculos, etc. El hijo adoptivo “simple” crea vínculo legal como si fuera hijo biológico, pero solamente con su madre y/o padre adoptante y los hijos de éstos; pero no crea lazos de parentesco con los demás miembros de la familia de los adoptantes. A su vez, la adopción “simple” puede ser revocada en supuestos muy puntuales y excepcionales.

En cualquier caso, es importante destacar que la ley garantiza al hijo el derecho a “conocer su origen”; por ello, los padres deberán asumir el compromiso de educarlos en la “verdad”; no sólo para preservarles “el derecho a la identidad” sino, también, para fortalecer sobre bases firmes y sanas el vínculo afectivo entre adoptado, adoptantes y demás familiares.

Muchas organizaciones públicas y privadas colaboran brindando ayuda a las madres embarazadas en conflicto –para prevenir situaciones de abandono o entrega de hijos por falta de apoyos-, así como también favorecen la preparación de las personas que desean adoptar.

Aquellas organizaciones resultan un pilar fundamental en la tarea de acompañamiento y concientización sobre los múltiples aspectos que rodean la adopción, y se convierten en un buen soporte de la labor judicial. Todos aúnan sus esfuerzos para ofrecer a los niños que han estado en conflicto con sus familias de origen, y a los padres adoptantes que desean cobijarlos con un hogar y una familia, la posibilidad de integrarse felizmente y realizarse mutuamente en el amor.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.
El derecho a los alimentos.

El derecho a percibir alimentos también es uno de los derechos y deberes que regula el Derecho de Familia. Este –como otros derechos de familia- surge como consecuencia de la aplicación de los principios de solidaridad y responsabilidad familiar, fundamentales para una armónica convivencia en familia.

Los “alimentos” están regulados en la ley de tres formas diferentes: a) el deber de ambos padres con respecto a sus hijos menores de edad (hasta los 21 años, o hasta que contraigan matrimonio); b) los derechos y deberes de los cónyuges entre sí; y c) los derechos y deberes de ciertos parientes a reclamar alimentos en algunas circunstancias. Cada una de estas variantes tiene una regulación especial, aunque mantengan algunas reglas comunes.

Alimentos debidos por la madre y el padre a sus hijos.

Entre los deberes familiares de los padres con relación a sus hijos menores de edad, está la obligación de brindar alimentos. Según la ley, esta obligación “comprende satisfacer las necesidades de los hijos en la manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad”.

Tanto el padre como la madre están igualmente obligados a cumplir con esta responsabilidad frente a sus hijos. En efecto, la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer hace que esta última también sea obligada. Obviamente, cada progenitor deberá cumplir este deber en la medida de su capacidad económica y productiva.

Para el caso en que ambos padres no convivan junto a sus hijos, sino que éstos se encuentren bajo la tenencia de uno de ellos, es importante destacar que recae sobre este guardador-responsable, un mayor peso en las tareas diarias del desenvolvimiento familiar. Por tal motivo, ese esfuerzo y dedicación – y esa “carga horaria” dedicada a tales tareas, muchas veces invisibles a los ojos del otro - se toma en cuenta como una forma de “pago en especie”; pago con hechos de la obligación alimentaria que ese progenitor conviviente tiene respecto de sus hijos. Por supuesto, eso no lo exime del pago de mejores alimentos, si su capacidad económica le permite brindar una mayor calidad de vida a sus hijos.

Por eso, el progenitor que no conviva con sus hijos, debe colaborar en mayor medida con el pago de los alimentos debidos, para asegurar el mejor estándar de vida posible a sus hijos.

En cualquier caso, ambos padres pueden acordar voluntariamente el modo en que habrán de cumplir tales obligaciones conjuntas; pero si no logran ponerse de acuerdo, se podrá reclamar ante la Justicia la fijación de alimentos, y el monto y la forma de cumplimiento de dichos deberes. Y, mientras dura el juicio, el Juez podrá regular “alimentos provisorios” hasta que se resuelva una cuota definitiva.

Alimentos de los cónyuges entre sí.

Entre los derechos y deberes mutuos de los cónyuges, la ley dice que éstos se deben entre sí, tanto asistencia mutua como alimentos.

La falta de cumplimiento de estos deberes por parte de alguno de ellos, autoriza al otro a reclamar legalmente el pago de alimentos para sostener un nivel de vida digno conforme sus necesidades, pudiendo iniciar un “juicio de alimentos”.

Si a consecuencia de una severa crisis matrimonial, los esposos están llevando a cabo un juicio de “separación personal” o de “divorcio vincular”, pueden éstos acordar voluntariamente, la forma en que uno de ellos brindará al otro un sostén alimentario o, en su caso, distribuir de forma desigual los bienes para que uno de ellos resulte más compensado económicamente y pueda así cubrir sus necesidades alimentarias.

Si no hay acuerdo entre marido y mujer, uno de los esposos podrá reclamar judicialmente al otro mientras dure el juicio, que este último le abone “alimentos provisorios” (una cuota estimada) hasta que el Juez decida en la sentencia final, si corresponde declarar la inocencia de uno de ellos y culpabilidad del otro, o la responsabilidad de ambos por la ruptura matrimonial (eso, según lo que se haya probado en el juicio) y fije, si corresponde, la cuota de alimentos “definitiva”.

Quien resulte “inocente” de la separación o del divorcio solicitado, tiene derecho a percibir “alimentos en sentido amplio”; o sea, tiene derecho a que el culpable contribuya a que aquél mantenga el nivel económico del que gozaban ambos antes de la ruptura matrimonial.

Sin embargo, y basado en el ya mencionado principio de solidaridad familiar, cualesquiera de los esposos -aún el que haya sido declarado culpable en la sentencia judicial- podrá reclamar al otro alimentos de “extrema necesidad”; que consisten en los mínimos indispensables para su subsistencia, mientras dure su estado de necesidad, le resulte imposible procurárselos por su cuenta, y el otro pueda pagarlos.

Alimentos entre parientes.

También pueden deberse alimentos entre sí algunos parientes, cuando existan problemas de subsistencia. Los casos más comunes son: los que deben los padres a favor de sus hijos mayores de edad con discapacidad mental, o con carencias económicas que les impidan sostenerse por sí solos; hijos mayores de edad con relación a sus padres ancianos o necesitados; o abuelos respecto de sus nietos menores de edad; madre afín (antiguamente, llamada madrastra) o padre afín (antes, identificado como padrastro) a sus hijos afines (antes, denominados como hijastros), o viceversa, etc.

Formas de exigir el cumplimiento de la obligación alimentaria.

Cuando estos derechos no pueden ser ejercidos de forma natural por incumplimiento de los obligados al pago de alimentos, la ley regula diferentes formas de asegurar que tales obligaciones se materialicen, mediante mecanismos que van: desde simples intimaciones, intentos de mediación extrajudicial o judicial, hasta sanciones civiles y penales más severas.

Sin embargo, lo ideal es prevenir el conflicto e intentar una mayor concientización cívica acerca de la importancia del cumplimiento responsable de dichos deberes, como una de las formas de realización del deber moral de solidaridad entre los miembros del grupo familiar.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.
Patria potestad y las relaciones parentales.

Según el Código Civil, ambos padres por igual tienen el derecho y el deber de formar y proteger a sus hijos hasta que ellos se emancipen. Al conjunto de esos deberes y derechos de los padres con relación a la persona y bienes de sus hijos se lo denomina legalmente “patria potestad”, o “relaciones parentales entre padres e hijos”.

El ejercicio de esa patria potestad es compartido por los dos progenitores, estén o no casados. Ambos tienen el derecho y el deber de educar, alimentar, amparar, y formar a sus hijos desde que los conciben hasta que adquieren la mayoría de edad o se emancipan. Ambos padres son, por ello, responsables del cumplimiento de tales deberes morales y legales.

Si la pareja convive, ese ejercicio se desarrolla en la vida cotidiana de manera indistinta, entre uno y otro padre, y las decisiones que toma uno, debieran generalmente contar con el consentimiento del otro. Cuando ambos progenitores no viven juntos, por lo general, uno de ellos queda a cargo de la guarda o tenencia de los hijos, ya sea porque ejerce esta tenencia en los hechos; o porque eso ha sido decidido por el Juez. El otro que no convive con sus hijos, debe continuar con el ejercicio de la patria potestad, comunicándose con ellos, para cumplir así con sus deberes y derechos. En ocasiones, a pesar de la separación de los padres, el Juez puede otorgarles a ambos la tenencia compartida de sus hijos.

Derecho de comunicación y visitas.

Tradicionalmente, se llama “derecho de visitas”, al que ejercen los padres separados o divorciados que no conviven con sus hijos. El nombre actual de este derecho es más amplio: derecho de comunicación y visitas. Por supuesto, el cambio de denominación no es casual y demuestra el avance que ha tenido este tema en gran parte de los países del mundo. Hoy, existe una mayor conciencia sobre la importancia de este derecho, del que gozan los miembros del grupo familiar. El contacto entre padres e hijos que no conviven bajo el mismo techo, no puede consistir en una “mera visita”, sino en una verdadera y fluida comunicación entre ellos. Desde luego, cuando hablamos de padres lo hacemos en sentido genérico, abarcando tanto a la mujer como al hombre que tienen hijos.

Modernamente, se advierte también otro cambio en este derecho, pues está ideado más en beneficio de los hijos que de los padres. Son los niños y adolescentes los principales destinatarios del pleno ejercicio de deberes y derechos que derivan de la patria potestad ejercidas por sus padres. Así, hoy no se admite la práctica de impedir o limitar el contacto de los hijos y sus padres, aún cuando éstos no cumplan su obligación alimentaria. Esa presión doméstica entre el padre guardador respecto del que no convive con sus hijos (“si no paga los alimentos, no le dejo ver a los niños”) va siendo desterrada paulatinamente, porque el principal perjudicado es el niño, víctima inocente de las desavenencias o irresponsabilidades de sus padres.De ahí que existan leyes que sancionan civil y penalmente el “impedimento de contacto entre hijos y padres no convivientes”.

Además, hay otros mecanismos legales y judiciales que se pueden utilizar para lograr el cumplimiento de los deberes de asistencia familiar, algunos de los cuales pueden ser mucho más efectivos, sin que tales medidas perjudiquen aun más a los niños. El contacto fluido entre hijos y padres permite que aquel que no convive con los niños y adolescentes pueda conocerlos más; pueda saber de sus intereses, sus preocupaciones, sus horarios, sus deseos, sus angustias. Puede contribuir mejor a la educación y formación de ellos; y a su vez, moderar –en caso de ser necesario- las eventuales arbitrariedades del otro progenitor sobre la forma de tratar los temas relativos a la vida de los menores a su cargo. Cuando el desacuerdo de ambos progenitores no puede solucionarse privadamente, la ley prevé un procedimiento judicial rápido, con amplias facultades para el Juez interviniente. Aquí será vital que se respete el derecho del hijo a ser “oído”, derecho humano reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño.

Los tribunales adoptan la buena práctica de citar a declarar a familiares cercanos o personas allegadas a los niños -abuelos, tíos, madrinas y padrinos, vecinos, etc.-, quienes a veces conocen mejor el caso y aportan buenos datos y soluciones para descomprimir el conflicto. Lo que conviene tener en cuenta para tratar estos casos, es que la cuestión puntual por la cual los padres plantean judicialmente el tema, por lo general, es sólo un síntoma de problemas más profundos; cuestiones que exigen un trabajo interdisciplinario para ayudar a conocer la verdad de los hechos e intentar una conciliación que permita la solución más adecuada al conflicto familiar.

Derecho de comunicación y visitas a otros parientes y allegados.

También pensando en el “interés de los niños”, la ley reconoce el derecho de comunicación o visitas a otros parientes; tales como abuelos, primos, tíos, e, incluso, a quienes no son parientes pero tienen un trato afectivo especial con aquellos niños; por ejemplo, tutores, guardadores, padrinos de bautismo, o allegados que pueden favorecer una formación más integral de los niños y adolescentes a quienes va destinado especialmente el goce de estos derechos.

De este modo, la ley procura preservar las redes y lazos familiares, en un intento también por construir una sociedad mejor.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.
La filiación de los hijos.

Para el derecho de familia, la filiación es el vínculo que une a una hija o un hijo con sus padres.Esta vinculación se da, en general, por la propia naturaleza; es decir, cada hijo tiene una vinculación biológica con su madre y con su padre. Y la partida de nacimiento es el “título” que demuestra el vínculo jurídico entre el hijo y sus progenitores. Hay, en estos casos, coincidencia real entre el vínculo biológico y el vínculo jurídico.

Entre otras posibilidades, el hijo puede tener con sus padres un vínculo jurídico a pesar de no tener un vínculo biológico. Esto ocurre, por ejemplo, con la adopción. La sentencia de adopción hace que el niño adoptado sea considerado legalmente como “hijo” de los padres adoptantes. Aunque no haya conexión biológica entre ellos, el amor de la familia adoptante -y la sentencia judicial- establecen la filiación adoptiva.

Filiación matrimonial. La ley establece que el hijo nacido de una madre casada, tiene que ser anotado también como hijo del marido de ésta. Esta paternidad se establece automáticamente, porque la ley presume que el hijo es fruto de la unión de ese matrimonio.

Filiación extramatrimonial. Si la madre que da a luz, no está casada, no existe aquella presunción directa de paternidad. En tales casos, la filiación queda establecida respecto de la madre, hasta que se sepa quién es el padre y éste reconozca a su hijo.

Es un hecho que, a raíz del parto, la identidad de la madre biológica del niño queda fácilmente probada; en cambio, no es tan sencillo establecer la paternidad del nacido. Cuando la mujer no esta casada, el padre biológico puede reconocer al hijo espontáneamente y concurrir al Registro Civil para inscribir al niño como propio. Si ello no ocurre, el niño quedará anotado con la filiación que haya resultado cierta, por lo general, la materna. Cuando se inscribe el nacimiento de un niño sin reconocimiento del padre, el Registro Civil tiene obligación de comunicar esta situación a los organismos encargados de defender los derechos de la niñez, para que se ocupen de citar a la madre, y ella pueda colaborar con la identificación del padre del niño, e intentar que éste reconozca su paternidad.

Por supuesto, no es posible obligar a una mujer a brindar los datos sobre la identidad del progenitor de su hijo, pues se debe respetar el derecho humano de toda persona a no sufrir la invasión arbitraria de su intimidad; pero, en caso de aceptar la madre revelar su verdad, ésta o en su reemplazo los Defensores del niño podrán iniciar el juicio de reclamación de la filiación.

Juicio de filiación.

Si una persona carece de inscripción respecto de su filiación -no ha sido reconocida por el padre, o por la madre o por ambos- puede iniciar un juicio de reclamación de paternidad, de maternidad, o de ambas filiaciones. Si, en cambio, una persona tiene anotada una filiación que no coincide con su verdad biológica, puede iniciar un juicio de impugnación o rechazo de la maternidad o de la paternidad que no sean ciertas, y demostrar su verdadero origen para corregir tal filiación incorrecta.

Tanto en los juicios de reclamación de filiación como en los de impugnación o rechazo de ella, se pueden ofrecer todo tipo de pruebas: testigos, fotografías, documentos e, inclusive, pruebas biológicas o genéticas (pruebas de ADN, HLA, etc.). El avance científico de las técnicas de laboratorio y de las modernas pruebas genéticas sobre muestras de sangre o de otras células -por ejemplo, pelo, uñas, piel, saliva, etc.- permiten descubrir con un altísimo grado de certeza, la identidad de las personas relacionadas entre sí por lazos de parentesco.

Si una persona es citada en un juicio de filiación para realizarse una prueba genética de descarte o confirmación de su paternidad o maternidad, y se niega a ello, la ley presume que su falta de colaboración para esclarecer la verdad se debe a la alta probabilidad de se trate del padre o la madre. La ley lo interpreta así, porque la negativa a una prueba genética –que es indolora y sin riesgos- indica una fuerte sospecha sobre la persona que se niega, y hace aun más creíble la versión brindada por quien ha iniciado el reclamo judicial.Derecho a conocer el origen y la identidad.

La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que todo niño tiene derecho a conocer su origen biológico, y asegura el “derecho a la identidad” de éste. Asimismo, en la misma convención internacional se consagra el principio del “interés superior del niño”, si estos derechos se hallan en conflicto.

Tales normas han sido elevadas a la jerarquía constitucional, después de la reforma de nuestra Constitución Nacional en 1994. Con ello, se procura que cualquier niño tenga asegurado el ejercicio pleno de sus derechos a través de sus representantes o de las instituciones públicas creadas al efecto.

Por ello, el rol de los representantes legales del menor y de los organismos estatales es vital a la hora de garantizar el derecho a una filiación cierta para todo niño que carezca de ella. Establecida la filiación, habrá certeza de quiénes son los responsables de proveer al bienestar de ese niño, a quiénes les cabe la obligación de alimentarlo, formarlo y protegerlo durante su niñez y juventud.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.
Convivencia de pareja sin matrimonio.

La unión de una pareja que convive de manera estable como si fuera casada, pero no ha contraído matrimonio civil, se los denomina concubinos. Solamente se los considera concubinos, a quienes conviven de forma estable y tienen comportamientos propios del matrimonio. Esa forma de convivencia genera varios derechos y obligaciones entre los miembros de la pareja, aunque no se pueda decir que resultan iguales a los derechos y deberes del matrimonio, ya que nuestra ley no equipara completamente la figura del concubinato con la del matrimonio.

Veremos primero los derechos y obligaciones que las leyes argentinas reconocen a los convivientes, para luego analizar aquellas cuestiones diferentes, que no están igualadas todavía, al matrimonio.

Derecho a la pensión: las leyes de jubilaciones y pensiones prevén que, por muerte del afiliado, la concubina o el concubino sobreviviente pueden cobrar la pensión como si fuera esposa o esposo del fallecido. Para ello, quien reclame la pensión debe haber convivido con el trabajador o jubilado los cinco últimos años anteriores a la muerte de éste; o dos años, si de esa relación de convivencia hubiera nacido algún hijo en común.

Derecho a reclamar daños y perjuicios al responsable por la muerte del conviviente: En aquellos casos que se produjese la muerte de uno de los miembros de la pareja conviviente por responsabilidad de un tercero, el sobreviviente tendrá derecho a reclamarle todos los daños y perjuicios y los gastos por asistencia médica y sepelio.

Indemnización laboral por muerte del concubino: la ley de contrato de trabajo establece que le corresponde al conviviente cobrar la indemnización laboral por muerte del trabajador, si prueba la convivencia con éste durante un mínimo de dos años -si era soltero- o cinco años -si era divorciado o separado-.

Derecho de continuar alquilando la vivienda común: si uno de los dos miembros de la pareja es quien figura en un contrato de locación como inquilino, y abandona el hogar o muere, el otro conviviente puede continuar habitando el inmueble sin ser desalojado hasta que termine el contrato, siempre que siga cumpliendo con el pago del alquiler y demás obligaciones.

Protección contra la violencia familiar: la o el conviviente que sufran situaciones de violencia familiar, puede pedir el auxilio policial y judicial para protección de su persona o sus familiares, igual que si se tratara de violencia entre casados.

Paternidad de los hijos: si el concubino no reconoce voluntariamente a los hijos nacidos durante su relación de convivencia, el concubinato será una prueba importantísima -en el juicio de reclamación de la paternidad- porque se presume que el hijo fue "concebido" o engendrado durante esa "unión de hecho". También se podrá probar la paternidad del concubino, si éste se ha comportado públicamente frente al hijo como si fuera su padre.

Donación o recepción de órganos: la ley de trasplantes de órganos permite que uno de los convivientes -en vida, o para después de su muerte- pueda donar a su pareja conviviente sus órganos humanos, y ésta ser receptora de esos órganos, tal como sucede entre cónyuges. Para ello, deben haber convivido los tres últimos años inmediatos anteriores a la donación; o dos, si de esa relación hubieran nacido hijos. Igualmente, en caso de muerte de uno de los convivientes, su pareja puede autorizar la donación de órganos de su concubino fallecido a otras personas.

Concubinos y casados.

Ahora bien, dijimos que el concubinato no está equiparado en un pié de igualdad con el matrimonio. Por tanto, los convivientes no gozan de iguales derechos que los casados. Veamos cuales son los temas donde no hay igualdad.

Alimentos: Salvo excepciones, los convivientes no pueden exigirse uno a otro, el pago de alimentos. La ley regula esto como un acto voluntario entre ellos, pero no reconoce obligación alimentaria entre sí como concubinos, como ocurre entre casados. En cambio, pueden exigir alimentos para los hijos comunes.

Bienes de los convivientes: los bienes adquiridos durante la convivencia no son gananciales, porque la sociedad conyugal sólo está legislada para los casados. Para que los bienes adquiridos pertenezcan a los dos y puedan dividirlos en el futuro por mitades, es conveniente que figure en la escritura o título de compra que ambos convivientes son copropietarios o dueños. De lo contrario, resultará muy difícil probar en juicio que, aunque el bien figura a nombre de uno sólo de los convivientes, en realidad el otro también colaboró en la compra.

Adopción de hijos: los concubinos no pueden adoptar juntos un hijo. La ley dice que la adopción solamente está permitida para casados, o para solteros. Por ello, si desean adoptar, pueden hacerlo a nombre de uno sólo de los convivientes. Si quieren adoptar ambos a la vez, deben casarse antes. La justicia excepcionalmente ha admitido a los convivientes la adaptación conjunta.

Herencia: los convivientes no se heredan entre sí como los cónyuges. Para poder heredarse los concubinos entre sí, éstos en vida debe redactar sus testamentos diciendo expresamente qué cosas desea cada uno que el otro herede cuando muera, debiendo respetarse en estos casos los derechos hereditarios de los herederos forzosos de cada uno.

Registro de unión civil: en la Ciudad autónoma de Buenos Aires (hasta momento única jurisdicción que lo contempla en el país) se autoriza la inscripción de la unión civil de parejas convivientes de igual o distinto sexo; inscripción que sin estar igualada al matrimonio asegura algunos beneficios legales y sociales, tales como el derecho a pensión, la extensión del beneficio de las obras sociales, etc.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.
 



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