La adopción.

La adopción es la figura legal que permite crear un parentesco entre personas que no tienen lazos de sangre, pero que llegan a ser padres e hijos, como si lo hubieran sido por razones biológicas. Ello ocurre cuando una sentencia judicial establece una “filiación adoptiva” entre el adoptado y la persona o personas adoptantes.

La adopción pretende buscar soluciones adecuadas para atender a la niñez desamparada o huérfana; y con matices diferentes, cada país ha ido legislando esta figura que hoy conocemos y aceptamos tan naturalmente.

La finalidad de la adopción es otorgar una familia a los niños que carecen de ella –ya sea por orfandad, por abandono de sus padres, o por vivir una situación de grave riesgo-; e integrar a tales niños a sus padres adoptivos, formando con éstos una familia que los contenga en el afecto.

Requisitos para la adopción

En nuestro país, la ley señala que pueden ser adoptados los menores de edad; pero se permite excepcionalmente la adopción de mayores de edad, cuando una persona desee adoptar al hijo de su cónyuge; o cuando el adoptado fue tratado siempre como si fuera hijo propio, y llegó a la mayoría de edad sin lograrse su adopción, y ahora desea ser adoptado legalmente; caso en que se permite tramitar tardíamente la adopción.

La legislación argentina prevé que pueden adoptar aquellos matrimonios con más de tres años de casados, o menos de ese tiempo si prueban que no pueden tener hijos; también pueden hacerlo, personas solas que tengan más de treinta años de edad.

Para adoptar dos personas juntas simultáneamente, deben estar casadas entre sí; o sea, no podrán hacerlo los dos convivientes a la vez, hasta que contraigan matrimonio. En este caso, sólo uno de los integrantes de la pareja podrá ser el adoptante, y el otro podría serlo después cuando se case con el que resultó adoptante. Aunque la ley está redactada de manera estricta en este punto, algunos Jueces han dictado sentencias admitiendo adopciones por parejas que no han contraído matrimonio civil, en casos muy puntuales y excepcionales.

Además, se exige que el hijo adoptado tenga dieciocho años de diferencia con respecto a la edad de sus adoptantes; o sea, que haya una diferencia generacional entre adoptado y adoptantes de, al menos, dieciocho años. También en este punto, los Jueces han aceptado algunas excepciones a esta regla en casos que pudieron justificarse en beneficio del hijo adoptado.

La ley actual prohíbe que un niño sea entregado a los futuros padres adoptantes mediante un acta confeccionada por escribano público, como sucedía antes de la reforma. La entrega sólo será válida si se realiza con intervención judicial. La razón de tal medida obedece a la necesidad de verificar que la decisión de la madre biológica –y si lo tiene, del padre que lo reconoció- ha sido tomada libremente; que la entrega no se ha efectuado por dinero; y que no existen dudas sobre eventuales reclamos de la familia de origen, ya que esto ultimo resultaría sumamente traumático para todos.

Trámite judicial

La labor judicial consiste, primero, en comprobar si la familia biológica del niño puede ofrecer otras alternativas para que permitan contenerlo sin necesidad de recurrir a la adopción; para concluir luego, si corresponde, que la mejor opción es, precisamente, su adopción.

Así, se iniciará la primera etapa del proceso judicial, con la entrega del niño en “guarda con fines de adopción” a sus futuros padres adoptivos, guarda que deberá durar un período no menor de seis meses.

Esa guarda es vital para la adaptación del niño a su futura familia adoptiva. En ese lapso, el Juez evaluará si la vida en común evoluciona favorablemente. Recién vencido aquel plazo, podrá iniciarse el juicio de adopción propiamente dicho, mediante el pedido expreso de los padres adoptantes.

Clases de adopción

Nuestra ley regula dos tipos de adopciones: “plena” y “simple”. La adopción “plena” hace concluir el vínculo legal del niño con su familia de origen (familia biológica) y establece el parentesco del adoptado con sus adoptantes y con todos los familiares de estos últimos; con lo cual, el menor adoptado se integra con la familia adoptante y toda la parentela de ésta (abuelos, tíos, hermanos, etc.) como cualquier otro caso de hijo biológico. Además, una vez obtenida la adopción plena no es posible revocarla. En cambio, la adopción “simple” no suprime el parentesco con la familia de sangre –salvo la patria potestad, que pasa a los padres adoptantes-, y el niño establece vínculos con sus padres adoptivos pero no pierde su filiación anterior; más bien, suma familias. Este tipo de adopción lo decide únicamente el Juez, de acuerdo con las especiales circunstancias del caso; por lo general, cuando hay lazos de parentesco con familiares biológicos que justifican ser mantenidos en “beneficio del adoptado”: por ejemplo, cuando el niño tiene otros hermanos con quienes resulta favorable sostener sus vínculos, etc. El hijo adoptivo “simple” crea vínculo legal como si fuera hijo biológico, pero solamente con su madre y/o padre adoptante y los hijos de éstos; pero no crea lazos de parentesco con los demás miembros de la familia de los adoptantes. A su vez, la adopción “simple” puede ser revocada en supuestos muy puntuales y excepcionales.

En cualquier caso, es importante destacar que la ley garantiza al hijo el derecho a “conocer su origen”; por ello, los padres deberán asumir el compromiso de educarlos en la “verdad”; no sólo para preservarles “el derecho a la identidad” sino, también, para fortalecer sobre bases firmes y sanas el vínculo afectivo entre adoptado, adoptantes y demás familiares.

Muchas organizaciones públicas y privadas colaboran brindando ayuda a las madres embarazadas en conflicto –para prevenir situaciones de abandono o entrega de hijos por falta de apoyos-, así como también favorecen la preparación de las personas que desean adoptar.

Aquellas organizaciones resultan un pilar fundamental en la tarea de acompañamiento y concientización sobre los múltiples aspectos que rodean la adopción, y se convierten en un buen soporte de la labor judicial. Todos aúnan sus esfuerzos para ofrecer a los niños que han estado en conflicto con sus familias de origen, y a los padres adoptantes que desean cobijarlos con un hogar y una familia, la posibilidad de integrarse felizmente y realizarse mutuamente en el amor.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.

El derecho a los alimentos.

El derecho a percibir alimentos también es uno de los derechos y deberes que regula el Derecho de Familia. Este –como otros derechos de familia- surge como consecuencia de la aplicación de los principios de solidaridad y responsabilidad familiar, fundamentales para una armónica convivencia en familia.

Los “alimentos” están regulados en la ley de tres formas diferentes: a) el deber de ambos padres con respecto a sus hijos menores de edad (hasta los 21 años, o hasta que contraigan matrimonio); b) los derechos y deberes de los cónyuges entre sí; y c) los derechos y deberes de ciertos parientes a reclamar alimentos en algunas circunstancias. Cada una de estas variantes tiene una regulación especial, aunque mantengan algunas reglas comunes.

Alimentos debidos por la madre y el padre a sus hijos.

Entre los deberes familiares de los padres con relación a sus hijos menores de edad, está la obligación de brindar alimentos. Según la ley, esta obligación “comprende satisfacer las necesidades de los hijos en la manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad”.

Tanto el padre como la madre están igualmente obligados a cumplir con esta responsabilidad frente a sus hijos. En efecto, la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer hace que esta última también sea obligada. Obviamente, cada progenitor deberá cumplir este deber en la medida de su capacidad económica y productiva.

Para el caso en que ambos padres no convivan junto a sus hijos, sino que éstos se encuentren bajo la tenencia de uno de ellos, es importante destacar que recae sobre este guardador-responsable, un mayor peso en las tareas diarias del desenvolvimiento familiar. Por tal motivo, ese esfuerzo y dedicación – y esa “carga horaria” dedicada a tales tareas, muchas veces invisibles a los ojos del otro - se toma en cuenta como una forma de “pago en especie”; pago con hechos de la obligación alimentaria que ese progenitor conviviente tiene respecto de sus hijos. Por supuesto, eso no lo exime del pago de mejores alimentos, si su capacidad económica le permite brindar una mayor calidad de vida a sus hijos.

Por eso, el progenitor que no conviva con sus hijos, debe colaborar en mayor medida con el pago de los alimentos debidos, para asegurar el mejor estándar de vida posible a sus hijos.

En cualquier caso, ambos padres pueden acordar voluntariamente el modo en que habrán de cumplir tales obligaciones conjuntas; pero si no logran ponerse de acuerdo, se podrá reclamar ante la Justicia la fijación de alimentos, y el monto y la forma de cumplimiento de dichos deberes. Y, mientras dura el juicio, el Juez podrá regular “alimentos provisorios” hasta que se resuelva una cuota definitiva.

Alimentos de los cónyuges entre sí.

Entre los derechos y deberes mutuos de los cónyuges, la ley dice que éstos se deben entre sí, tanto asistencia mutua como alimentos.

La falta de cumplimiento de estos deberes por parte de alguno de ellos, autoriza al otro a reclamar legalmente el pago de alimentos para sostener un nivel de vida digno conforme sus necesidades, pudiendo iniciar un “juicio de alimentos”.

Si a consecuencia de una severa crisis matrimonial, los esposos están llevando a cabo un juicio de “separación personal” o de “divorcio vincular”, pueden éstos acordar voluntariamente, la forma en que uno de ellos brindará al otro un sostén alimentario o, en su caso, distribuir de forma desigual los bienes para que uno de ellos resulte más compensado económicamente y pueda así cubrir sus necesidades alimentarias.

Si no hay acuerdo entre marido y mujer, uno de los esposos podrá reclamar judicialmente al otro mientras dure el juicio, que este último le abone “alimentos provisorios” (una cuota estimada) hasta que el Juez decida en la sentencia final, si corresponde declarar la inocencia de uno de ellos y culpabilidad del otro, o la responsabilidad de ambos por la ruptura matrimonial (eso, según lo que se haya probado en el juicio) y fije, si corresponde, la cuota de alimentos “definitiva”.

Quien resulte “inocente” de la separación o del divorcio solicitado, tiene derecho a percibir “alimentos en sentido amplio”; o sea, tiene derecho a que el culpable contribuya a que aquél mantenga el nivel económico del que gozaban ambos antes de la ruptura matrimonial.

Sin embargo, y basado en el ya mencionado principio de solidaridad familiar, cualesquiera de los esposos -aún el que haya sido declarado culpable en la sentencia judicial- podrá reclamar al otro alimentos de “extrema necesidad”; que consisten en los mínimos indispensables para su subsistencia, mientras dure su estado de necesidad, le resulte imposible procurárselos por su cuenta, y el otro pueda pagarlos.

Alimentos entre parientes.

También pueden deberse alimentos entre sí algunos parientes, cuando existan problemas de subsistencia. Los casos más comunes son: los que deben los padres a favor de sus hijos mayores de edad con discapacidad mental, o con carencias económicas que les impidan sostenerse por sí solos; hijos mayores de edad con relación a sus padres ancianos o necesitados; o abuelos respecto de sus nietos menores de edad; madre afín (antiguamente, llamada madrastra) o padre afín (antes, identificado como padrastro) a sus hijos afines (antes, denominados como hijastros), o viceversa, etc.

Formas de exigir el cumplimiento de la obligación alimentaria.

Cuando estos derechos no pueden ser ejercidos de forma natural por incumplimiento de los obligados al pago de alimentos, la ley regula diferentes formas de asegurar que tales obligaciones se materialicen, mediante mecanismos que van: desde simples intimaciones, intentos de mediación extrajudicial o judicial, hasta sanciones civiles y penales más severas.

Sin embargo, lo ideal es prevenir el conflicto e intentar una mayor concientización cívica acerca de la importancia del cumplimiento responsable de dichos deberes, como una de las formas de realización del deber moral de solidaridad entre los miembros del grupo familiar.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.

Patria potestad y las relaciones parentales.

Según el Código Civil, ambos padres por igual tienen el derecho y el deber de formar y proteger a sus hijos hasta que ellos se emancipen. Al conjunto de esos deberes y derechos de los padres con relación a la persona y bienes de sus hijos se lo denomina legalmente “patria potestad”, o “relaciones parentales entre padres e hijos”.

El ejercicio de esa patria potestad es compartido por los dos progenitores, estén o no casados. Ambos tienen el derecho y el deber de educar, alimentar, amparar, y formar a sus hijos desde que los conciben hasta que adquieren la mayoría de edad o se emancipan. Ambos padres son, por ello, responsables del cumplimiento de tales deberes morales y legales.

Si la pareja convive, ese ejercicio se desarrolla en la vida cotidiana de manera indistinta, entre uno y otro padre, y las decisiones que toma uno, debieran generalmente contar con el consentimiento del otro. Cuando ambos progenitores no viven juntos, por lo general, uno de ellos queda a cargo de la guarda o tenencia de los hijos, ya sea porque ejerce esta tenencia en los hechos; o porque eso ha sido decidido por el Juez. El otro que no convive con sus hijos, debe continuar con el ejercicio de la patria potestad, comunicándose con ellos, para cumplir así con sus deberes y derechos. En ocasiones, a pesar de la separación de los padres, el Juez puede otorgarles a ambos la tenencia compartida de sus hijos.

Derecho de comunicación y visitas.

Tradicionalmente, se llama “derecho de visitas”, al que ejercen los padres separados o divorciados que no conviven con sus hijos. El nombre actual de este derecho es más amplio: derecho de comunicación y visitas. Por supuesto, el cambio de denominación no es casual y demuestra el avance que ha tenido este tema en gran parte de los países del mundo. Hoy, existe una mayor conciencia sobre la importancia de este derecho, del que gozan los miembros del grupo familiar. El contacto entre padres e hijos que no conviven bajo el mismo techo, no puede consistir en una “mera visita”, sino en una verdadera y fluida comunicación entre ellos. Desde luego, cuando hablamos de padres lo hacemos en sentido genérico, abarcando tanto a la mujer como al hombre que tienen hijos.

Modernamente, se advierte también otro cambio en este derecho, pues está ideado más en beneficio de los hijos que de los padres. Son los niños y adolescentes los principales destinatarios del pleno ejercicio de deberes y derechos que derivan de la patria potestad ejercidas por sus padres. Así, hoy no se admite la práctica de impedir o limitar el contacto de los hijos y sus padres, aún cuando éstos no cumplan su obligación alimentaria. Esa presión doméstica entre el padre guardador respecto del que no convive con sus hijos (“si no paga los alimentos, no le dejo ver a los niños”) va siendo desterrada paulatinamente, porque el principal perjudicado es el niño, víctima inocente de las desavenencias o irresponsabilidades de sus padres.De ahí que existan leyes que sancionan civil y penalmente el “impedimento de contacto entre hijos y padres no convivientes”.

Además, hay otros mecanismos legales y judiciales que se pueden utilizar para lograr el cumplimiento de los deberes de asistencia familiar, algunos de los cuales pueden ser mucho más efectivos, sin que tales medidas perjudiquen aun más a los niños. El contacto fluido entre hijos y padres permite que aquel que no convive con los niños y adolescentes pueda conocerlos más; pueda saber de sus intereses, sus preocupaciones, sus horarios, sus deseos, sus angustias. Puede contribuir mejor a la educación y formación de ellos; y a su vez, moderar –en caso de ser necesario- las eventuales arbitrariedades del otro progenitor sobre la forma de tratar los temas relativos a la vida de los menores a su cargo. Cuando el desacuerdo de ambos progenitores no puede solucionarse privadamente, la ley prevé un procedimiento judicial rápido, con amplias facultades para el Juez interviniente. Aquí será vital que se respete el derecho del hijo a ser “oído”, derecho humano reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño.

Los tribunales adoptan la buena práctica de citar a declarar a familiares cercanos o personas allegadas a los niños -abuelos, tíos, madrinas y padrinos, vecinos, etc.-, quienes a veces conocen mejor el caso y aportan buenos datos y soluciones para descomprimir el conflicto. Lo que conviene tener en cuenta para tratar estos casos, es que la cuestión puntual por la cual los padres plantean judicialmente el tema, por lo general, es sólo un síntoma de problemas más profundos; cuestiones que exigen un trabajo interdisciplinario para ayudar a conocer la verdad de los hechos e intentar una conciliación que permita la solución más adecuada al conflicto familiar.

Derecho de comunicación y visitas a otros parientes y allegados.

También pensando en el “interés de los niños”, la ley reconoce el derecho de comunicación o visitas a otros parientes; tales como abuelos, primos, tíos, e, incluso, a quienes no son parientes pero tienen un trato afectivo especial con aquellos niños; por ejemplo, tutores, guardadores, padrinos de bautismo, o allegados que pueden favorecer una formación más integral de los niños y adolescentes a quienes va destinado especialmente el goce de estos derechos.

De este modo, la ley procura preservar las redes y lazos familiares, en un intento también por construir una sociedad mejor.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.

La filiación de los hijos.

Para el derecho de familia, la filiación es el vínculo que une a una hija o un hijo con sus padres.Esta vinculación se da, en general, por la propia naturaleza; es decir, cada hijo tiene una vinculación biológica con su madre y con su padre. Y la partida de nacimiento es el “título” que demuestra el vínculo jurídico entre el hijo y sus progenitores. Hay, en estos casos, coincidencia real entre el vínculo biológico y el vínculo jurídico.

Entre otras posibilidades, el hijo puede tener con sus padres un vínculo jurídico a pesar de no tener un vínculo biológico. Esto ocurre, por ejemplo, con la adopción. La sentencia de adopción hace que el niño adoptado sea considerado legalmente como “hijo” de los padres adoptantes. Aunque no haya conexión biológica entre ellos, el amor de la familia adoptante -y la sentencia judicial- establecen la filiación adoptiva.

Filiación matrimonial. La ley establece que el hijo nacido de una madre casada, tiene que ser anotado también como hijo del marido de ésta. Esta paternidad se establece automáticamente, porque la ley presume que el hijo es fruto de la unión de ese matrimonio.

Filiación extramatrimonial. Si la madre que da a luz, no está casada, no existe aquella presunción directa de paternidad. En tales casos, la filiación queda establecida respecto de la madre, hasta que se sepa quién es el padre y éste reconozca a su hijo.

Es un hecho que, a raíz del parto, la identidad de la madre biológica del niño queda fácilmente probada; en cambio, no es tan sencillo establecer la paternidad del nacido. Cuando la mujer no esta casada, el padre biológico puede reconocer al hijo espontáneamente y concurrir al Registro Civil para inscribir al niño como propio. Si ello no ocurre, el niño quedará anotado con la filiación que haya resultado cierta, por lo general, la materna. Cuando se inscribe el nacimiento de un niño sin reconocimiento del padre, el Registro Civil tiene obligación de comunicar esta situación a los organismos encargados de defender los derechos de la niñez, para que se ocupen de citar a la madre, y ella pueda colaborar con la identificación del padre del niño, e intentar que éste reconozca su paternidad.

Por supuesto, no es posible obligar a una mujer a brindar los datos sobre la identidad del progenitor de su hijo, pues se debe respetar el derecho humano de toda persona a no sufrir la invasión arbitraria de su intimidad; pero, en caso de aceptar la madre revelar su verdad, ésta o en su reemplazo los Defensores del niño podrán iniciar el juicio de reclamación de la filiación.

Juicio de filiación.

Si una persona carece de inscripción respecto de su filiación -no ha sido reconocida por el padre, o por la madre o por ambos- puede iniciar un juicio de reclamación de paternidad, de maternidad, o de ambas filiaciones. Si, en cambio, una persona tiene anotada una filiación que no coincide con su verdad biológica, puede iniciar un juicio de impugnación o rechazo de la maternidad o de la paternidad que no sean ciertas, y demostrar su verdadero origen para corregir tal filiación incorrecta.

Tanto en los juicios de reclamación de filiación como en los de impugnación o rechazo de ella, se pueden ofrecer todo tipo de pruebas: testigos, fotografías, documentos e, inclusive, pruebas biológicas o genéticas (pruebas de ADN, HLA, etc.). El avance científico de las técnicas de laboratorio y de las modernas pruebas genéticas sobre muestras de sangre o de otras células -por ejemplo, pelo, uñas, piel, saliva, etc.- permiten descubrir con un altísimo grado de certeza, la identidad de las personas relacionadas entre sí por lazos de parentesco.

Si una persona es citada en un juicio de filiación para realizarse una prueba genética de descarte o confirmación de su paternidad o maternidad, y se niega a ello, la ley presume que su falta de colaboración para esclarecer la verdad se debe a la alta probabilidad de se trate del padre o la madre. La ley lo interpreta así, porque la negativa a una prueba genética –que es indolora y sin riesgos- indica una fuerte sospecha sobre la persona que se niega, y hace aun más creíble la versión brindada por quien ha iniciado el reclamo judicial.Derecho a conocer el origen y la identidad.

La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que todo niño tiene derecho a conocer su origen biológico, y asegura el “derecho a la identidad” de éste. Asimismo, en la misma convención internacional se consagra el principio del “interés superior del niño”, si estos derechos se hallan en conflicto.

Tales normas han sido elevadas a la jerarquía constitucional, después de la reforma de nuestra Constitución Nacional en 1994. Con ello, se procura que cualquier niño tenga asegurado el ejercicio pleno de sus derechos a través de sus representantes o de las instituciones públicas creadas al efecto.

Por ello, el rol de los representantes legales del menor y de los organismos estatales es vital a la hora de garantizar el derecho a una filiación cierta para todo niño que carezca de ella. Establecida la filiación, habrá certeza de quiénes son los responsables de proveer al bienestar de ese niño, a quiénes les cabe la obligación de alimentarlo, formarlo y protegerlo durante su niñez y juventud.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.

Convivencia de pareja sin matrimonio.

La unión de una pareja que convive de manera estable como si fuera casada, pero no ha contraído matrimonio civil, se los denomina concubinos. Solamente se los considera concubinos, a quienes conviven de forma estable y tienen comportamientos propios del matrimonio. Esa forma de convivencia genera varios derechos y obligaciones entre los miembros de la pareja, aunque no se pueda decir que resultan iguales a los derechos y deberes del matrimonio, ya que nuestra ley no equipara completamente la figura del concubinato con la del matrimonio.

Veremos primero los derechos y obligaciones que las leyes argentinas reconocen a los convivientes, para luego analizar aquellas cuestiones diferentes, que no están igualadas todavía, al matrimonio.

Derecho a la pensión: las leyes de jubilaciones y pensiones prevén que, por muerte del afiliado, la concubina o el concubino sobreviviente pueden cobrar la pensión como si fuera esposa o esposo del fallecido. Para ello, quien reclame la pensión debe haber convivido con el trabajador o jubilado los cinco últimos años anteriores a la muerte de éste; o dos años, si de esa relación de convivencia hubiera nacido algún hijo en común.

Derecho a reclamar daños y perjuicios al responsable por la muerte del conviviente: En aquellos casos que se produjese la muerte de uno de los miembros de la pareja conviviente por responsabilidad de un tercero, el sobreviviente tendrá derecho a reclamarle todos los daños y perjuicios y los gastos por asistencia médica y sepelio.

Indemnización laboral por muerte del concubino: la ley de contrato de trabajo establece que le corresponde al conviviente cobrar la indemnización laboral por muerte del trabajador, si prueba la convivencia con éste durante un mínimo de dos años -si era soltero- o cinco años -si era divorciado o separado-.

Derecho de continuar alquilando la vivienda común: si uno de los dos miembros de la pareja es quien figura en un contrato de locación como inquilino, y abandona el hogar o muere, el otro conviviente puede continuar habitando el inmueble sin ser desalojado hasta que termine el contrato, siempre que siga cumpliendo con el pago del alquiler y demás obligaciones.

Protección contra la violencia familiar: la o el conviviente que sufran situaciones de violencia familiar, puede pedir el auxilio policial y judicial para protección de su persona o sus familiares, igual que si se tratara de violencia entre casados.

Paternidad de los hijos: si el concubino no reconoce voluntariamente a los hijos nacidos durante su relación de convivencia, el concubinato será una prueba importantísima -en el juicio de reclamación de la paternidad- porque se presume que el hijo fue "concebido" o engendrado durante esa "unión de hecho". También se podrá probar la paternidad del concubino, si éste se ha comportado públicamente frente al hijo como si fuera su padre.

Donación o recepción de órganos: la ley de trasplantes de órganos permite que uno de los convivientes -en vida, o para después de su muerte- pueda donar a su pareja conviviente sus órganos humanos, y ésta ser receptora de esos órganos, tal como sucede entre cónyuges. Para ello, deben haber convivido los tres últimos años inmediatos anteriores a la donación; o dos, si de esa relación hubieran nacido hijos. Igualmente, en caso de muerte de uno de los convivientes, su pareja puede autorizar la donación de órganos de su concubino fallecido a otras personas.

Concubinos y casados.

Ahora bien, dijimos que el concubinato no está equiparado en un pié de igualdad con el matrimonio. Por tanto, los convivientes no gozan de iguales derechos que los casados. Veamos cuales son los temas donde no hay igualdad.

Alimentos: Salvo excepciones, los convivientes no pueden exigirse uno a otro, el pago de alimentos. La ley regula esto como un acto voluntario entre ellos, pero no reconoce obligación alimentaria entre sí como concubinos, como ocurre entre casados. En cambio, pueden exigir alimentos para los hijos comunes.

Bienes de los convivientes: los bienes adquiridos durante la convivencia no son gananciales, porque la sociedad conyugal sólo está legislada para los casados. Para que los bienes adquiridos pertenezcan a los dos y puedan dividirlos en el futuro por mitades, es conveniente que figure en la escritura o título de compra que ambos convivientes son copropietarios o dueños. De lo contrario, resultará muy difícil probar en juicio que, aunque el bien figura a nombre de uno sólo de los convivientes, en realidad el otro también colaboró en la compra.

Adopción de hijos: los concubinos no pueden adoptar juntos un hijo. La ley dice que la adopción solamente está permitida para casados, o para solteros. Por ello, si desean adoptar, pueden hacerlo a nombre de uno sólo de los convivientes. Si quieren adoptar ambos a la vez, deben casarse antes. La justicia excepcionalmente ha admitido a los convivientes la adaptación conjunta.

Herencia: los convivientes no se heredan entre sí como los cónyuges. Para poder heredarse los concubinos entre sí, éstos en vida debe redactar sus testamentos diciendo expresamente qué cosas desea cada uno que el otro herede cuando muera, debiendo respetarse en estos casos los derechos hereditarios de los herederos forzosos de cada uno.

Registro de unión civil: en la Ciudad autónoma de Buenos Aires (hasta momento única jurisdicción que lo contempla en el país) se autoriza la inscripción de la unión civil de parejas convivientes de igual o distinto sexo; inscripción que sin estar igualada al matrimonio asegura algunos beneficios legales y sociales, tales como el derecho a pensión, la extensión del beneficio de las obras sociales, etc.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.

La separación y el divorcio vincular.

Como nos hemos referido en el anterior artículo, el divorcio requiere un juicio especial que concluye con la sentencia de separación personal o de divorcio vincular del matrimonio.El divorcio vincular es la figura legal que permite a los cónyuges concluir su vínculo matrimonial, pudiendo contraer en el futuro nuevo matrimonio.

El estado civil de los cónyuges, una vez firme la sentencia que dicta el Juez, pasa a ser el de "divorciado". Del mismo modo que en la separación personal, existen razones o causas con declaración de culpabilidad y causas sin declaración de culpabilidad, que motivan el divorcio.

A) Causales con declaración de culpabilidad. Las causales con declaracion de culpabilidad del divorcio vincular son exactamente las mismas que las previstas para la separación personal.

B) Causales sin declaración de culpabilidad. Aquí hay algunas variantes con respecto a las que se enumeran para la separación personal:

Enfermedad grave: la ley no prevé la posibilidad de pedir directamente el divorcio por enfermedad mental grave, alcoholismo y drogadicción; dice en cambio, que hay que pedir primero la separación personal; debiendo transcurrir por lo menos tres años desde que terminó ese juicio¸ y luego recién el cónyuge sano puede pedir la conversión de aquella sentencia en otra de divorcio vincular. Sin embargo, muchos fallos judiciales han admitido directamente el divorcio, sin tener que pedir primero la separación judicial y esperar el vencimiento de aquel plazo.

Cese de la convivencia: los cónyuges deben acreditar haber estado "separados de hecho" no menos de tres años, en lugar de dos como se exige para la "separación personal".

Común acuerdo: los cónyuges deben tener una antigüedad de tres años de casados para pedir el divorcio vincular por "causas graves que impidan la vida en común".

Trámites para pedir la separación personal o el divorcio: En el Código Civil también se han previsto distintos tipos de trámites para llevar a cabo la separación personal o el divorcio vincular.

A) Presentación conjunta: En muchas ocasiones, a pesar de la crisis matrimonial, los cónyuges se ponen de acuerdo para tramitar -en cierta medida "amigablemente"- el juicio de separación personal o de divorcio. En este caso, los dos presentan juntos la solicitud o demanda judicial. Si lo desean, los esposos pueden pactar varias cosas: por ejemplo, quién tendrá la tenencia de los hijos menores de edad; qué régimen de comunicación y visitas tendrá el que no conviva con los hijos; monto y forma de pago de alimentos para cónyuge y/o hijos; destino de la vivienda familiar; forma de distribución de los bienes del matrimonio, etc. El trámite continúa con audiencias de conciliación que se celebran en el juzgado; y si los cónyuges no se reconcilian mientras dura el juicio, se dicta sentencia aceptando lo pedido y pactado por ellos.

B) Juicio contradictorio: Esta es la forma de tramitar la separación personal o el divorcio vincular, cuando los cónyuges no se ponen de acuerdo para pedirlo conjuntamente.Por ejemplo, si se solicita la separación o el divorcio utilizando en la demanda judicial las "causales con declaración de culpabilidad" (tales como abandono, adulterio, injurias, etc.), el juicio resulta contradictorio (litigioso). Se llama así porque uno de los cónyuges acusa y el otro se defiende de éstas o acusa con otras, obligando al otro a tener que defenderse. Así las cosas, el conflicto judicial será seguramente largo; requerirá pruebas para demostrar las acusaciones que se han hecho los cónyuges en el juicio; y concluirá con la sentencia. También hay que tramitar un juicio contradictorio cuando el cónyuge "sano" solicita la separación personal del cónyuge "enfermo". Aunque en realidad no se pretende que haya un culpable y un inocente, hay que probar en juicio la enfermedad mental grave, alcoholismo o drogadicción del otro; por ende, el juicio también puede ser largo.Si la causal que se usa para pedir la separación personal o el divorcio es la de "cese de convivencia sin voluntad de unirse, o sea, separación de hecho previa", el trámite contradictorio puede resultar más sencillo si el cónyuge demandado reconoce tal circunstancia.

Derechos y deberes de los "separados" después de la sentencia: Cada uno de los cónyuges separados puede fijar su domicilio donde desee. La sentencia disuelve la sociedad conyugal; y a continuación, hay que dividir los bienes matrimoniales o "gananciales" por mitades; pero no se dividen los que son "propios" de cada cónyuge, es decir, los que tenían con anterioridad al día de celebración del matrimonio, o los que fueron recibidos después de esa fecha por herencia o donación. Después de separados, los bienes que compren en el futuro, o las ganancias que obtengan con su trabajo, serán individuales o "propias" de cada uno. En aquellos casos en que la sentencia declara quién es "el inocente", éste tendrá derecho a que "el culpable" le pase alimentos para mantener, en lo posible, el nivel de vida que tenían antes de la desunión. El culpable no goza de estos derechos.En caso de muerte del culpable, el que resultó "inocente" tiene derecho a heredar a aquél; salvo que "el inocente" viva en concubinato o realice actos graves en perjuicio del otro.Todos los derechos que se mencionan para "el inocente", están también establecidos para "el enfermo". Como dijimos antes, los separados personalmente no recuperan su libertad para volver a casarse, a menos que tramiten en el futuro la conversión de esa sentencia en una de divorcio vincular. La ley establece que los hijos menores de cinco años quedan a cargo de la madre, salvo causas graves o que se haya pactado otra cosa. Sí los hijos tienen más de cinco años y no hay acuerdo respecto a la tenencia, será el Juez el que establezca a quién de los dos le dará la tenencia de los menores. Aún así, ambos padres conservarán los derechos y deberes derivados de la patria potestad de sus hijos.

Derechos y deberes de los "divorciados" después de la sentencia: Cuando los cónyuges han pedido el divorcio vincular en lugar de una separación personal, los derechos y deberes posteriores a la sentencia son casi iguales a los que tratamos en el punto anterior; excepto dos: 1) en todos los casos, ambos divorciados -sean inocentes o culpables, sanos o enfermos- pierden el derecho a heredar al otro; 2) ambos, sin distinción, recuperan su libertad para volver a contraer nuevo matrimonio.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.

La separación de los cónyuges.

La ley argentina prevé diferentes posibilidades para que los cónyuges resuelvan su decisión de no continuar su unión matrimonial: 1) la separación "de hecho"; 2) la separación personal; y 3) el divorcio. Para los dos últimos casos, se requiere un juicio especial que concluye con la sentencia de separación personal o de divorcio vincular del matrimonio.

1) La separación "de hecho": Se denomina así a la interrupción de la convivencia por decisión de los cónyuges, quienes no continúan viviendo bajo el mismo techo como pareja unida. Esta separación, "en los hechos" se muestra de manera clara cuando ocurre el cambio de domicilio de alguno de los esposos, sin voluntad de continuar conviviendo. Excepcionalmente, se admite que un matrimonio decida en la práctica separarse sin que medie un cambio de domicilio, pero sin voluntad de sostener el matrimonio; es decir, separados de hecho bajo el mismo techo.

La "separación de hecho" se diferencia de la "separación personal", porque aquélla es la que viven los cónyuges en la práctica, sin que se haya iniciado aún el juicio de separación personal o de divorcio. Como no se ha iniciado un proceso judicial, no hay sentencia que declare la culpa de uno o ambos cónyuges por la ruptura de pareja. Es una situación que transcurre en la vida privada; y por eso, cada uno de los esposos sigue manteniendo el estado civil de "casado" hasta que se decidan a iniciar juicio y se obtenga sentencia de separación personal o de divorcio; o hasta que, eventualmente, alguno de los cónyuges fallezca, en cuyo caso el que sobreviva pasará a ser "viudo" si todavía no se ha dictado sentencia de separación o divorcio.

2) La separación personal: Es la situación legal que se adquiere mediante la sentencia judicial obtenida en un juicio idéntico al divorcio, pero con una diferencia muy importante: la sentencia de "separación personal" no permite la celebración de un nuevo matrimonio. Para ello, hay que tener una sentencia de divorcio propiamente dicho, o sea, de "divorcio vincular".

En síntesis, la separación personal permite la separación física de los esposos, la disolución de la sociedad conyugal y el reparto de bienes, y otros efectos importantes, como por ejemplo, la posibilidad de reclamar alimentos, vivienda, tenencia y régimen de comunicación de los hijos, etc.; pero no permite a los cónyuges contraer nuevo matrimonio.

La separación personal está pensada para aquellas parejas matrimoniales que -ya sea por convicciones religiosas, o por cuestiones personales- piden concluir su matrimonio actual, pero no desean volverse a casar.Sin embargo, la sentencia de "separación personal" no cierra las puertas en forma definitiva a las personas así separadas para rehacer su vida: si en el futuro, alguna o las dos personas separadas, desean contraer nuevo matrimonio, pueden pedir en el juzgado donde se dictó aquella sentencia que el Juez convierta la "separación personal" en un "divorcio vincular". Esto se hace mediante un trámite muy sencillo y rápido, que se denomina "conversión de sentencia de separación en divorcio vincular", y consiste en transformar fácilmente la primitiva sentencia en otra nueva por divorcio vincular.

Si, en cambio, las personas que ya se encuentran "separadas personalmente" por sentencia judicial, deciden reconciliarse, pueden comunicar formalmente por escrito esa decisión al Juez que dicto aquella resolución; y a partir de la reconciliación, "todos" los derechos y deberes del matrimonio renacen automáticamente, sin necesidad de volver a celebrar una nueva boda, porque legalmente no hubo entre ellos un "divorcio" propiamente dicho, sino sólo una "separación personal".

Ahora bien, a partir de que la sentencia judicial de separación personal queda firme, el estado civil de cada uno de los cónyuges no es el de "casado" ni el de "divorciado", sino el de "separado personalmente".La ley también describe las diversas razones o causales por las cuales los cónyuges pueden solicitar al Juez su "separación personal".

Esas causales están ordenadas en dos grandes grupos: A) causas donde se evidencia, describe y declara la "culpabilidad" de uno o de ambos esposos; y B) causas sin exhibición ni declaración de culpas.

A) Causales con declaración de culpabilidad: Son aquellas que indican conductas "culpables" de uno o de los dos miembros del matrimonio; conductas que han tenido directa relación con la causa de la ruptura de la pareja matrimonial. Son las siguientes: el adulterio o infidelidad; la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes; la instigación de uno de los cónyuges a cometer delitos; las injurias graves; por ejemplo, humillaciones, malos tratos, agravios, violencia familiar, etc.; el abandono voluntario y malicioso del hogar. En todas estas causales de separación personal, podemos ver que se reprocha el incumplimiento de los deberes propios del matrimonio: fidelidad, asistencia moral y material, alimentos, respeto, convivencia, etc. Por ello, la sentencia judicial indicará la causal que dio motivo a la crisis matrimonial, si es que esa causal pudo probarse en el juicio. El Juez declarará en su sentencia quién resulta "inocente" y quién "culpable" de la desunión matrimonial. Ello tendrá importancia, como se verá más adelante, para saber qué derechos y qué deberes existen para uno y para otro, según resulte su inocencia o culpabilidad indicada en la sentencia.

B) Causales sin declaración de culpabilidad: Son aquéllas en las cuales no se indica -ni se pretende probar-, ni se declara la "culpabilidad" de uno o ambos cónyuges en la crisis matrimonial. Estas causales son las siguientes: Enfermedad grave (Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal del otro cónyuge que padeciera alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas, cuando tales trastornos de conducta impidan la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos), cese de convivencia (los cónyuges pueden pedir su separación probando que hace más de dos años que ya no conviven bajo el mismo techo o bien conviviendo, no mantienen la vocación matrimonial), común acuerdo (si los cónyuges tienen más de dos años de casados, y por diversas razones privadas les resultara imposible convivir, pueden presentarse en forma conjunta al Juez y manifestar -de mutuo acuerdo- que "existen causas graves que impiden moralmente la vida en común"; expresión sencilla con la que los cónyuges evitan ventilar las razones que los llevaron a esa decisión; y por ello, no se podrán mencionar las razones de la separación en el juicio ni en la sentencia). Como se ve, en ninguna de estas tres alternativas se dice quién o quiénes son culpables. En el primer caso, habrá un cónyuge "sano" y un cónyuge "enfermo", pero no culpables. En los otros dos, se describen situaciones genéricas sin explicar las cuestiones íntimas que dieron motivo al cese de la convivencia o la imposibilidad de continuar juntos la vida matrimonial. Como la sentencia no declara la culpabilidad, los cónyuges deberán pactar voluntariamente algunas cuestiones que consideren necesarias; por ejemplo, alimentos de uno de los cónyuges a favor del otro, ocupación de la vivienda familiar, etc.

Dra. Dolores Loyarte (Jueza del Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Mar del Plata; Presidente del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de la ciudad. Profesora de las Facultades de Derecho de la UNMDP y UAA). Texto publicado en el blog temático del diario "La Capital" y leído y comentado en el programa de radio de nuestra ONG.